“冒用”一词在字典中解释为“挪用”,我们也可以理解为擅自使用。“冒用商品条码”的行为,是指盗用或者擅自使用他人的商品条码。在法语中的意思是“擅自注册使用他人商品条码”。目前,实践中存在一些关于冒用商品条码的争议。这种冒用在法律上如何界定?是侵权,不正当竞争,还是只是违规?笔者对此做了一些思考,并做了如下分析:
1、了解商品条码
当我们在超市收银台付款时,收银员会拿着激光扫描仪,浏览商品的条形码。只需听“哔”的一声,扫描仪就会识别出商品的生产厂家、名称、价格等信息,并打印出购物清单。我们日常在商品中看到的,这组有规律排列的条、空格及其对应的编码,就是本文的主角,“商品条码”,代表商品编码的条码符号,包括零售商品、储运包装商品、物流单元、参与者位置等的代码和条码标记。
商品条码管理机构是中国物品编码中心,是统一、协调和管理中国商品条码、物品编码和自动识别技术的专门机构。它隶属于1988年成立的国家市场监督管理总局,并于1991年4月代表中国加入ean international (GS1)。负责推进国际化、开放化、跨行业的全球统一编码识别体系和供应链管理标准,向社会提供公共服务平台和标准化解决方案。
商品条码有很多种。一般我们看到的商品条码是GTIN条码,属于GS1编码体系的一个分支,广泛应用于零售和非零售商品。GTIN商品条码在全世界范围内受国家控制,任何个人或组织未经许可不得随意伪造和使用。GTIN商品条码的本质是商品的“身份证”,具有法律属性和唯一性。比如植物典藏植物酵素保湿冰钻面膜的条形码是6970321480130,世界上没有第二个条形码是6970321480130的商品,因为这个条形码已经属于植物典藏植物酵素了。
2.商品条码欺诈性使用的法律定性
目前,我国规范商品条码的法律仅在法规层面,最高的法规是《商品条码管理办法》,该办法已于2005年5月16日经国家质检总局局务会议审议通过,并于2005年10月1日起施行。根据《商品条码管理办法》第五条、第十九条、第二十条、第二十一条的规定,条码所有人对其条码享有专用权,禁止转让, 冒充或伪造。以下是规定的具体内容:第五条厂商识别代码是商品条码的重要组成部分。任何单位和个人使用商品条码,必须依照本办法进行核准登记,并取得厂商识别代码。第十九条系统成员对其厂商识别代码、商品代码和相应的商品条码享有专用权。第二十条系统成员不得将其生产厂商识别代码和相应的商品条码转让给他人使用。第二十一条未经核准登记,任何单位和个人不得使用厂商识别代码和相应的条码。任何单位和个人不得在商品包装上使用其他条码作为商品条码;不要伪造商品条码。
法律法规对商品条码所有人享有的这种专有权的性质没有明确规定。但是,根据法律的基本原则,结合现行法律的规定,我们可以分析认定条形码之上的利益,尝试对冒用行为适用法律:
2.1商品条码专用权是不是一种“民事权利”,冒用商品条码是否构成侵犯民事权利?
2017年10月1日起施行的《民法通则》第五章民事权利专章。企业对商品条码的所有权能否评估为某种民事权利?
2.1.1条形码是“物”吗?冒用商品条码是否侵犯财产权?中国法律没有“物”的定义。《物权法》第二条第二款规定:“本法所称物,包括不动产和动产。”鉴于“不动产和动产”属于“有形之物”的分类,可以知道《物权法》中所说的物是指有形之物。按照民法学者的一致解释,我国民法中所说的物是指一种有形的东西。显然,商品条码不是民法上的有形之物,所以商品条码不是有形之物。《物权法》第二条第三款规定:“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有的直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保权。“鉴于商品条码不是客体,企业对商品条码享有的专有权不能是所有权等财产权。商品条码由企业批准,有一定的有效期,禁止转让。根据《商品条码管理办法》第二十八条规定,厂商识别代码的有效期只有两年。逾期未办理续展手续的,企业将面临取消厂商识别代码和系统成员资格的后果。综上所述,企业的商品条码专用权不属于财产权。因此,当商品条码被冒用时,企业无法通过《物权法》第三章的规定进行救济,无法向财产权主张损害赔偿, 而不能要求排除妨碍和危险。
2.1.2商品条码是其他相关民事“财产权”还是“人身权”的客体?
商品条码是商品的一种身份信息,有利于商品的管理和流通。商品交易者可以通过电子扫码定位商品和生产商的信息。商品条码的特点和用途表明,它不能直接给厂商带来财产利益,因此商品条码不属于某些财产权的客体,因而也不是知识产权的客体(除著作权中的相关权利外,知识产权中的所有权利都是财产权),冒用商品条码的行为不能定性为商标侵权;不是财产利益的客体,因此冒用行为不构成侵犯商业秘密。此外,对于普通大众来说,商品条码上隐藏的信息只有通过扫描才能获得, 使得商品条码不具备商标或企业名称的“明显、引人注目”的特征,因此商品条码不属于企业名称权的范围,冒用商品条码的行为不会侵犯企业的名称权等人格权。《民法通则》第126条规定了民事权利和利益。基于该条,民法通则第五章没有具体规定的“其他民事权益”的内容,应当由法律规定,而商品条码专用权是在条例中规定的,不是法律规定的。综上所述,根据现行民法,商品条码不是相关民事权利的客体,厂商专用权不是民事权利, 而冒用商品条码不构成民事侵权。实践中,有些法院认为冒用条形码根本不属于法院的管辖范围。更不用说会构成民事侵权。如葛与华润万家生活超市(广州)有限公司、广东食品有限公司买卖合同纠纷一案,一审法院广州市越秀区法院认为,冒用商品条码行为依法属于国家质量监督检验检疫部门监管范围,本院不予调解。
2.2冒用商品条码是否构成不正当竞争?
不正当竞争,顾名思义,有两个组成部分,一个是竞争,一个是不公平。只有不正当行为,没有竞争,不能构成不正当竞争。冒用商品条码的行为违反了规定,肯定是不公平的。但如果冒用不构成恶意竞争,就不属于不正当竞争,不能适用《反不正当竞争法》进行规制。《反不正当竞争法》第二条规定,“本法所称不正当竞争行为,是指经营者违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。本法所称经营者,是指从事生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织 (以下简称商品包括服务)。“本条给出了不正当竞争的一般定义。具体来说,在商品条码被冒用的背景下,只有在冒用者有证据证明冒用商品条码是恶性竞争并带来危害结果的情况下,冒用商品条码才能构成不正当竞争。比如,如果冒用商品条码导致市场上的冒用商品难以识别或者信用降低,从而给厂商造成财产损失,厂商可以积极举证,要求冒用者承担不正当竞争责任。然而,实际上, 冒用商品条码的厂商很难衡量或证明他人的冒用行为给合法权益带来了什么样的侵害。很难或者无法描述冒用给自己带来了怎样的恶性竞争和危害后果。原因之一是条形码上的信息是隐藏的,难以获取。消费者在购买商品时,不会验证条形码上的信息。冒用他人条码与产品销量没有直接关系。综上所述,冒用条形码是否会造成竞争是一种可能性,这种行为不一定导致反不正当竞争法的适用。乌鲁木齐诺达工贸有限公司诉乌鲁木齐万和兄弟商贸有限公司、董永新二审民事判决中, 原审法院新疆维吾尔自治区高级人民法院认为,普通消费者一般以品牌标识而非条形码来选择商品,故万和公司的上述行为不足以混淆消费者,上诉人诺达公司的上诉主张(反不正当竞争主张)不能成立,本院不予支持。
2.3《民法通则》第一百一十一条的规定可以类推适用吗?
在《审判方法》一书中,梁慧星先生谈到了民法中的类推适用,即当法官受理的案件在法律上没有规定时,采用类似案件的法律规则来审判这个案件。如果发现一个条文,它规定的案件类型和这个案件相似,那么就可以用那个法律条文来判决这个案件。什么叫“相似”?梁慧星老师说,“相似”是指两个事物之间的区别是明显的,不同的,但它们在某些方面是相似的。比如人体,山和桌子是完全不同的,但是人体和人的大腿,山和脚,桌子和脚的关系是一致的。大腿支撑人体,脚支撑山,脚支撑桌子,都是起支撑作用的,这是一样的。因此, 我们把这三组关系看作是类似的关系。相似性在民事审判中具有重要意义,是类推适用的基础,而类推适用是各国法院在审理民事案件时普遍采用的漏洞补充方法。《民法通则》第111条规定个人信息权受法律保护。该条规定“任何组织或者个人需要获取他人个人信息的,应当依法获取并保证信息安全,不得非法收集、使用、处理、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者泄露他人个人信息。”商品条码是制造商的一种“身份信息”,制造商对其拥有专有权, 这不是法律规定的。那么《民法通则》第111条的规定可以类推适用吗?在讨论这个问题之前,我们先来看看《民法通则》第111条的立法背景。随着互联网的发展,在信息爆炸的数据时代,个人信息泄露防不胜防,信息泄露导致的各种有害碎片激起了人们对信息保护的强烈需求,《民法通则》第111条因需要而产生。目前对商品条码“身份信息”的泄露还没有明显的损害,对其保护的需求也远没有那么强烈。商品条码与厂商、个人信息的关系,与自然人的关系并不相似。因此,在处理欺诈性使用条形码的问题时, 《民法通则》第111条的规定不能类推适用。
3.与欺诈性使用商品条形码相关的责任
根据国家质检总局《关于商品条码管理办法实施中有关问题意见的函》第一条第一款规定,擅自使用他人注册的厂商识别代码及相应的商品条码,侵犯系统成员商品条码专用权的行为,视为违法行为。目前这种违法行为只能由县级以上地方人民政府技术监督行政部门按规定责令改正、罚款。此外,如果冒用商品条码造成恶性竞争,权利人可以积极举证,主张冒用者应当承担不正当竞争责任。